Som værnepligtig jurist lios generalauditøren har advokatfuldmægtig og universitetslektor Jørgen Mathiassen liaft lejlighed til at beskæftige sig med de juridiske synspunkter vedrørende det emne, han behandler i denne artikel.
Undlader en værnepligtig at opfylde sin pligt til at frem stille sig for den ordentlige session, kan ban straffes med bøde eller hadte efter værnepligtslov nr. 210 af 11. juni 1954 § 39, stk. 1. Udebliver en værnepligtig fra den afdeling, til hvilken ban hører eller er indkaldt, kan ban straffes med arrest eller fængsel, jfr. militæ r straffelovs §§ 43 og 44. Det antages dog, at der kan straffes for overtrædelse af borgerlig straffelovs § 127, hvis den værnepligtige giver møde så sent, at ban efter tjenestercglementet bliver afvist fra afdelingen, jfr. Victor og G. Bent Piirschel, M ilitæ r straffelov (1958 I s. 32, Stephan Hurwitz, Dansk krim inalret, speciel del (1955) s. 53 f. Borgerlig straffelovs § 127 fastsætter straf af fængsel, hæfte eller bøde for den, »som unddrager sig krigstjenesten«. Den na^vnte opfattelse bygger på reglen i Alm in deligt tjenestercglement af 22. juni 1939 pkt. 40, hvorefter værnepligtige afvises fra afdelingen, hvis de møder senere end 10 dage efter mødedagen. Sager om overtrædelse af va^rnepligtlovens § 39, stk. 1, behandles som politisager, jfr. samme lovs § 42, stk. 1. Sager om overtrædelse af militær straffelovs §§ 43 og 44 behandles som militæ re straffesager, idet reglen er, at sager om overtrædelse af m ilitæ r straffelov mod personer, der hører til krigsmagten, anses som militæ re straffesager, jfr. militæ r retsplejelovs § 3. Derimod er det ikke helt klart, om en udeblivelse efter indkaldelse, der henføres til borgerlig straffelov § 127, skal behandles som militæ r eller borgerlig straffesag, jfr. nedenfor s. 436. En retsliistorisk undersøgelse viser, at man ikke i alle tilfæ lde bar anset udeblivelse efter indkaldelse som en forseelse, der var undergivet m ilitæ r jurisdiktion. Det afgørende bar øjensynlig været, om der — f. eks. ved troskabsedens aflæggelse — var skabt et vist tilhørsforhold til krigsmagten. C. P. R. Petersen fandt, at den værnepligtige hørte under militæ r jurisdiktion fra det tidspunkt, ban blev inddraget under krigsmagten, Haandbog for den danske militæ rret III (1831) s. 1918. Flere administrative afgørelser er på lin je hermed. Generalcommissariatskollegiets cirkulære af 19. januar 1819 bemyndigede sessionerne til at pålægge m ulkt i de tilfælde, hvor indkaldte aldeles udeblev eller afvistes fra eksercerskolerne1).
I værnepligtslovgivningen bar det stedse været forudsat, at udeblivelse efter indkaldelse måtte straffes efter de militære love, jfr. værnepligtslovene af 2. marts 1861 § 24, pkt. 2, af 6. marts 1869 §§ 28 og 33, af 8. juni 1912 § 28, stk. 1. Den nugældende værnepligtslov går form entlig ud fra den samme forudsætning, uagtet det i § 40 hedder, at udeblivelsen straffes »efter de herom i vedkommende love nærmere givne regler«. Når man bar opgivet henvisningen til de militæ re love, skyldes det vel alene, at udeblivelse i dag også kan straffes efter § 41 i civilforsvarslov nr. 152 af 1. april 1949, jfr. betænkning angående revision af værnepligtslovgivningen (1952) s. 122.
Værncpligtslovgivningens forudsætning om, at udeblivelse efter indkaldelse altid henhører under den militæ re lovgivning, har ikke stået uimodsagt. A. W. Scheel, den førende militærretsekspert herhjemme i det 19. århundrede, fandt forudsætningen for vidtgående. I sit Udkast til rettergangslov for den danske krigsmagt fra 1869 gør han gældende, at §§ 28 og 33 i værnepligtsloven fra samme år »dog ere for omfattende, da den udskrevne værnepligtige ikke bør drages fra sit borgerlige værneting, når han opdages på en tid, da krigsmagten ikke kan være tjent med at inddrage ham til tjeneste, fordi recrutuddannelsen er vidt fremskreden eller allerede endt«, jfr. udkastet s. 93. Opfattelsen havde allerede sat sig spor i de forslag til rettergangslove for landkrigsmagten og søkrigsmagten, som i 1850 hlev fremsat af krigsminister C. F. Hansen og marineminister K. E. van Dockum. Begge udkast, som var konciperede af Scheel, indeholdt en bestemmelse (§ 10), hvorefter værnepligtige hørte under m ilitæ r ret, når de »skulle tiltales for ikke efter udskrivningen at have mødt til rette tid på bestemmelsesstedet, og der findes anledning til ufortøvet at inddrage dem under krigsmagten«.2) Bestemmelsen var gentaget i udkastet fra 1869, og Scheel fremhæver i sine bemærkninger s. 93, at den er i overensstemmelse med hid tidig praksis. Han har utvivlsomt her for øje krigsministeriets skrivelse af 10. februar 18573).
Sclieels to år yngre udkast til en straffelov for den danske landkrigsmagt (1867) byggede på den samme opfattelse, som fandt udtryk i rettergangslovene. Som § 101 var optaget en bestemmelse om straf af fængsel for de værnepligtige, der udebliver efter indkaldelse »og for denne forseelse bliver tiltalt ved militær ret«. Der tænkes ikke her på, om det rent faktisk lykkes at stille den værnepligtige for krigsretten, men på om udeblivelsen retligt henhører under den militæ re lovgivning, jfr. udkastet s. 95: »Når krigsmagten derimod ikke benytte ham på den tid, han opdages, hører sagen til civilt værneting, da den pågældende endnu ikke er blevet krigsmand«4). Straffelov for krigsmagten af 7. maj 1881 § 98 var affattet med § 101 i Scheels udkast som forbillede. Vendingen »og for denne forseelse bliver tiltalt ved m ilitæ r ret« genfindes i § 98, og allerede i lovens § 1 fastslås principielt, at alle til rigets krigsmagt hørende personer anses efter de militæ re straffelove, for så vidt ingen særlige undtagelser gøres. Efter lovens ikrafttræden den 1. ju li 1881 fastholdtes Scheels opfattelse og hidtidig praksis, jfr. Chr. M. Jespersen, Straffelov for krigsmagten (1895) s. 69. Den borgerlige straffelov af 10. februar 1866 indeholdt im idlertid ingen alm indelig bestemmelse om straf for at unddrage sig krigstjeneste5). Først borgerlig straffelov af 15. ap ril 1930 indførte en almindelig straffebestemmelse i så henseende (§ 127)6). Spørgsmålet bliver nu, om der efter revisionen af de militæ re love i 1937 stadig kan straffes for overtrædelse af borgerlig straffelovs § 127 i tilfælde, hvor værnepligtige, der udebliver efter indkaldelse, afvises fra afdelingen.
Um iddelbart synes spørgsmålet at måtte besvares benægtende. M ilitær straffelovs § 43 og 44 fastsætter ganske generelt straf for ikke at give møde efter indkaldelse. Bestemmelserne indeholder således ikke den tid ligere straffelovs forudsætning om, at udeblivelse efter indkaldelse under visse omstændigheder hører under civ il jurisdiktion. H eller ikke i afgrænsningen af den kreds af personer, som falder ind under den militæ re straffelovgivning, er der — i modsætning til straffelov for krigsmagten 1881 § 1 — taget noget forbehold. E fter m ilitæ r retsplejelovs § 3, jfr. m ilitæ r straffelovs § 5, er sager om overtrædelse af m ilitæ r straffelov mod personer, der hører til krigsmagten, at anse som militæ re straffesager. Reglen er uddybet af det af forsvarsministeren den 8. december 1932 nedsatte udvalg til revision af de militæ re love. Det fremhæves i udvalgets betænkning s. 7, at »en værner pligtig, der har modtaget indkaldelsesordre til en m ilitæ r afdeling . .. hører fra mødedagen til krigsmagten«. Med »mødedagen« kan der ikke være tænkt på den dag, den værnepligtige faktisk giver møde, men på den dag han ifølge indkaldelsesordren skal møde. Hvis dette ikke antages, v il § § 43 og 44 i m ilitæ r straffelov være uden betydning for så vidt angår udeblivelse efter indkaldelse. Det er en forudsætning for at ifalde straf efter m ilitæ r straffelov, at den skyldige på forseelsens tidspunkt hører til krigsmagten, jfr. Karnovs lovsamling (1955) s. 1419. Forholdet synes herefter at være klart. M ilitæ r straffelovs §§ 43 og 44 fastsætter generelt straf for udeblivelse efter indkaldelse, og indkaldte værnepligtige hører til krigsmagten fra den dag, de skulle være mødt. Det er et almindeligt anerkendt fortolkningsprincip, at ældre almindelige lovbestemmelser må vige for yngre og særlige regler. Den almindelige bestemmelse i borgerlig straffelovs § 127 om straf for at unddrage sig krigstjenesten må ifølge dette fortolkningsprincip vige. Im idlertid har udvalget fra 1932 selv været medvirkende til at tilsløre denne øjensynlig klare retsudvikling. I betænkningen s. 36 hedder det således i forbindelse med de nugældende §§43 og 44, at såfremt den værnepligtige, »fordi der er gået for lang tid efter mødedagen, ikke modtages af afdelingen, kan det dog efter omstændighederne være naturligt, at han af den borgerlige anklagemyndighed tiltales for overtrædelse af borgerlig straffelovs § 127«. Udvalget er her ganske på lin je med opfattelsen under straffelov for krigsmagten fra 1881. Det synes blot overset, at mens opfattelsen var direkte forudsat i den tidligere straffelovs § 98, jfr. § 1, er den nugældende militæ re straffelovs §§ 43 og 44, jfr. § 5, affattet ganske generelt. For så vidt er det fristende at betragte udvalgets udtalelse på dette punkt som en inkurie.
Opfattelsen er im idlertid, som det indledningsvis blev bemærket, gået over i teorien7). Det hævdes, at det kan være naturligt i visse situationer, navnlig hvor den pågældende også har gjort sig skyldig i grovere borgerlige forbrydelser, processuelt at behandle sagen ved de borgerlige anklagemyndigheder med tiltale efter borgerlig straffelovs § 127. H eri ligger ikke nødvendigvis en afstandtagen fra reglen om, at værnepligtige hører til krigsmagten fra den dag, de skulle være mødt. Tanken kan være, at §§ 43 og 44 i m ilitæ r straffelov og § 127 i borgerlig straffelov anses som konkurrerende straffebestemmelser: Afvises den værnepligtige fra afdelingen, straffes der efter § 127. Finder der ikke afvisning sted, straffes der efter §§ 43 og 44. I begge tilfæ lde er der tale om sag mod en til krigsmagten hørende person, og efter militæ r retsplejelovs § 3, pkt. 2, v il også overtrædelsen af borgerlig straffelovs § 127 være at anse som en m ilitæ r straffesag. Den eneste mulighed for at henlægge tiltalespørgsmålet til den borgerlige anklagemyndighed er da m ilitæ r retsplejelovs § 5, hvorefter en m ilitæ r straffesag kan behandles som en borgerlig straffesag, når den militæ re og borgerlige påtalemyndighed er enige herom. Derimod hjemler § 5 ikke de respektive påtalemyndigheder nogen adgang til at træffe aftale om, hvorvidt en forseelse skal straffes efter militæ r eller borgerlig straffelov. Spørgsmålet om rette straf fehjemmel må løses ved fortolkning, og resultatet heraf synes uvægerligt at måtte blive, at m ilitæ r straffelovs §§ 43 og 44 i kraft af lex posterior og lex specialis synspunkterne får fortrin for borgerlig straffelovs § 127. E fter alt at dømme er det nu heller ikke Piirschels tanke, at §§ 43 og 44 og borgerlig straffelovs § 127 er konkurrerende straffebestemmelser i den nævnte henseende. Det er øjensynlig Piirschels opfattelse, at afvisningen fra afdelingen indebærer, at den afviste ikke (længere) hører til krigsmagten. I afvisningen »ligger jo nemlig en slags annullering af indkaldelsesordren«, hedder det til begrundelse af, at det måske form elt kan være mest korrekt i afvisningstilfældene at rejse tiltalen efter § 127. Nogen egentlig annullation af indkaldelsesordren er der naturligvis ikke tale om. Uanset om den værnepligtige afvises eller ej, er han lovligt indkaldt. Alene hvis indkaldelsesordren er behæftet med retlige mangler, v il den kunne annulleres som ugyldig. I så fald er den værnepligtige ikke lovlig indkaldt, og han kan ikke anses som en til krigsmagten hørende person. Derimod betyder afvisningen, at indkaldelsens praktiske virkninger ikke indtræder, hvilket er uden betydning for indkaldelsesordrens gyldighed, jfr. Poul Andersen, Dansk Forvaltningsret (1956) s. 256. Tilbage bliver spørgsmålet, om den lovligt indkaldte på grund af afvisningen ikke længere kan betegnes som en til krigsmagten hørende person. Dette må vel bifaldes med hensyn til forhold, der i tid ligger efter afvisningen.
Med hensyn til udeblivelse efter indkaldelse, der nødvendigvis ligger forud for afvisningen, er det ikke indlysende, at afvisningen med tilbagevirkende kraft skulle opløse tilhørsforholdet til krigsmagten. Desuden er det mindre heldigt, at lade den administrative afgørelse af afvisningsspørgsmålet være bestemmende for, om en værnepligtig i militæ r straffelovs forstand må siges at høre til krigsmagten. Det prin cipielle fortolkningsspørgsmål måtte erkendes at være mindre påtrængende, hvis det realt set var uden betydning, om udeblivelse efter indkaldelse henførtes til m ilitæ r straffelovs regler eller borgerlig straffelovs § 127. Det er det im idlertid ikke. Straf fehjemlen er langt snævrere efter borgerlig straffelovs § 127 end efter militæ r straffelov. E fter borgerlig straffelovs § 19 straffes uagtsomhed alene, hvis der er særlig hjemmel herfor. Der er ikke i borgerlig straffelov hjemmel til at straffe den, der uagtsomt udebliver efter indkaldelse. E fter m ilitæ r straffelovs § 11 gælder ganske vist tilsvarende, at straf for uagtsomhed kræver særlig hjemmel. Nogen større praktisk betydning får kravet om særlig hjemmel dog ikke, da m ilitæ r straffelovs § 63 fastsætter straf for såvel forsætlig som uagtsom undladelse af at opfylde de tjenstlige pligter. Hverken § 43 eller § 44 hjemler straf for uagtsom udeblivelse efter indkaldelse, men der kan straffes efter § 63.
Uagtsom udeblivelse efter indkaldelse, der strækker sig over mere end 10 dage, er måske ikke praktisk tænkelig bortset fra særlige tilfælde8). Afgørende må det im idlertid blive, at borgerlig straffelovs § 127 heller ikke hjemler straf for forsætlig udeblivelse efter indkaldelse. § 127 fastsætter straf for den, der »unddrager sig krigstjeneste«. Der sigtes herved til handlinger, hvorved den pågældende har til hensigt på ulovlig måde varigt at unddrage sig værnepligtens opfyldelse, jfr. Stephan Hurwitz, Kriminalrettens specielle del s. 53. Det v il sige, at der efter borgerlig straffelovs § 127 alene kan straffes i samme udstrækning som efter militæ r straffelovs § 43 (rømning).
Enhver udeblivelse efter indkaldelse, der efter m ilitæ r straffelov ville henhøre under § 44 (forsætlig udeblivelse uden rømningshensigt), falder udenfor borgerlig straffelovs § 127. Skal § 127 således være straffehjemlen i de tilfælde, hvor den værnepligtige afvises, er det ensbetydende med, at såvel uagtsomme som forsætlige udeblivelser bortset fra rømning ikke kan straffes. Det v il f. eks. også gælde i de ikke helt sjældne tilfælde, hvor en værnepligtig befinder sig i udlandet og ikke kan nå rettidigt hjem af den ene eller den anden grund. Her er det jo langtfra givet, at der foreligger rømningshensigt. M elder den pågældende sig så sent, at han bliver afvist fra afdelingen, fører den af Piirschel hævdede opfattelse til, at han ikke kan straffes. Betimeligheden heraf skal ikke drøftes.
Indlysende er det blot, at straffrihed i afvisningstilfældene på grund af regelnød er ganske uantageligt på baggrund af en praksis, der straffer efter militæ r straffelovs §§ 44 og 63 for de mere kortvarige udeblivelser, der ikke begrunder afvisning.
Jørgen Mathiassen
Fodnoter
1) K a n c e lli p rom em o ria a f 13. ju n i 1812 angående tv a n g sm idle r m od de fra sessionen u d e bliv e n d e s o in rollcre d e an tog , a t fa ls k og and re fo rb ry d e ls e r foretaget fo r a t undgå tjenesten h enhø rte und e r k rig sre t, m edm ind re de pågæ ldende ” a f en e lle r angen g rund ik k e anvendes” .
2) j f r . R ig sd ag s tid end e I I 1850 A sp. 582 og sp . 771. F o rslag en e b le v ik k e \ed tage t.
3) Plo ck ro s s , Lo v e , re s k rip te r og re s o lu tio n e r , som angåe hæ ren , 1857 s. 20— 21.
4) F o lk e tin g e t nedsa tte i 1876 e t u d valg t il b e h a n d lin g a f et fo r sla g angående en s tra ffe lo v fo r krig sm ag ten . P å udvalge ts a nm odning gav k rig sm in is te rie t en redegørelse fo r gæ ldende p ra k sis og tilslu tte d e sig i denne fo rb in d e ls e S cheels o p fa ttelse m ed hensyn til u d e bliv e lse e fte r in d k a ld e ls e , j f r . k rig sm inis te rie ts sk riv else a f 31. o k to b e r 1876 t.Love og b e stemm elser som angåe hæ ren 1882 s. 131). S k rivelsen e r o p tage t som b ila g til udvalge ts be tæ nkning a f 3. fe b ru a r 1877, j f r . R ig sd ag s tid end e 1876/77 B sp. 940.
5) B em æ rkning e rn e i R ig sd ag s tid en d e 1864/65 A sp . 634— 35 ku n n e i og fo r sig tyde på , a t en sådan a lm in d e lig regel foresvæ vede m in is te rie t, m en re sulta te t b le v alen e b e s temm elsen i § 78 om s tra f a f fæ ngsel fo r f o r sæ tlig a t lem læ ste sig e lle r på anden m åde gøre sig u skik k e t t il k rig stjene ste .
6) L o v e n tråd te i k r a f t den 1. ja n u a r 1933. D e n nugæ ldende m ilitæ re s tra ffe lo v tråd te i k r a f t den 1. j u li 1937. I n d til dette tid s p u n k t g ja ld t § 98 i s tra ffe lo v fo r k rig sm ag ten 1881 ved siden a f b o rg e rlig s tra ffe lo v s § 127. E f te r d e t o v en fo r a n fø rte k a n d e t således ik k e væ re rig tig t , n å r O . H . K r a b b e i sin K om m e n ta r t il b o rg e rlig s tra ffe lo v (1931) s. 174— 75 gør gæ ldende , a t § 127 k u n få r b e ty d nin g m ed h en syn t il ik ke -u d sk re vn e væ rnep lig tig e .
7) j f r . V ic to r P iir s c h e l, M ilitæ r s tra ffe lo v (19o7) s. 29, V og G . B e n t P u r s c h c l, M ilitæ r s tra ffe lo v (1958)) s. 32.
8) D e tte skyldes v e l t il en vis grad den h erskende p ræ sum tion fo r forsæ t ved u d e b liv e ls e , m en denne præsum tion v il dom s tolene n a tu rlig v is a ltid kunn e a fsvæ kke . D e t e r dog va n s k e lig t a t sige, om U f R 1959 s. 937 alene er k o n k re t b eg rund e t e lle r u d try k fo r , at d e r m å s tille s strengere k rav t il b e vise t fo r tilre g n else o v e rh o ved e t i udeb li velses sager.
